Комментарий к ст. 188 УК РФ

1. При описании состава преступления, предусмотренного в комментируемой статье, использовано множество бланкетных признаков (таможенная граница, товары, таможенный контроль, декларирование и т.д.), для уяснения содержания которых необходимо обращение к таможенному законодательству и прежде всего к Таможенному кодексу Таможенного союза.

Товары определены в Таможенном кодексе Таможенного союза (п. 35 ч. 1 ст. 4) как "любое движимое имущество, перемещаемое через таможенную границу, в том числе носители информации, валюта государств - членов таможенного союза, ценные бумаги и (или) валютные ценности, дорожные чеки, электрическая и иные виды энергии, а также иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу". В Федеральном законе от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <1> понятие "товар" определено как "являющиеся предметом внешнеторговой деятельности движимое имущество, отнесенные к недвижимому имуществу воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и смешанного (река-море) плавания и космические объекты, а также электрическая энергия и другие виды энергии". Транспортные средства, используемые по договору о международных перевозках, не рассматриваются в качестве товара.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

Незаконное перемещение товаров через таможенную границу преследуется в уголовном порядке при их стоимости, превышающей 250000 руб. (крупный размер).

Таможенный кодекс Таможенного союза не называет помимо товаров "иные предметы", как это сделано в ч. 1 ст. 188 УК. Не предусмотрены "иные предметы" и в статьях КоАП РФ об ответственности за правонарушения в области таможенного дела, которые отличаются от аналогичных случаев уголовно наказуемой контрабанды только размером.

Надо иметь в виду, что Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.05.2008 N 8-П "По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян" признано несоответствующим ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 19, ч. 2 ст. 54 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ нормативное положение ч. 1 комментируемой статьи в той мере, "в какой оно позволяет - во взаимосвязи с примечанием к статье 169 данного Кодекса - при привлечении к уголовной ответственности за контрабанду, совершаемую путем перемещения через таможенную границу Российской Федерации недекларированной или недостоверно декларированной иностранной валюты и (или) валюты РФ в крупном, т.е. превышающем в эквиваленте 250000 рублей, размере, признавать его таковым исходя из всей перемещаемой суммы, включая и ту ее часть, которую закон разрешает ввозить в Российскую Федерацию без письменного декларирования".

2. Объективная сторона контрабанды включает действие, определяемое в законе как "перемещение через таможенную границу Российской Федерации товаров и иных предметов", совершаемое одним из указанных в законе способов.

Таможенной границей являются пределы таможенной территории Таможенного союза. Единую таможенную территорию Таможенного союза составляют территории Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, а также находящиеся за пределами территорий государств - членов Таможенного союза искусственные острова, установки, сооружения и иные объекты, в отношении которых данные государства обладают исключительной компетенцией (ст. 2 Таможенного кодекса Таможенного союза). Таким образом, таможенная граница РФ частично совпадает с Государственной границей РФ.

3. Перемещение товаров через таможенную границу - это совершение действий по ввозу товаров на таможенную территорию или вывозу их с этой территории. Из определений ввоза и вывоза, содержащихся в Таможенном кодексе Таможенного союза (п. п. 3 и 4 ч. 1 ст. 4), можно сделать вывод, что это, как правило, не одномоментные действия, а система целенаправленных действий. Данные положения таможенного законодательства, безусловно, следует иметь в виду при анализе уголовно-правовой нормы, но с определенными поправками на то, что при контрабанде происходит криминальное перемещение товаров через таможенную границу, когда не соблюдается установленный порядок перемещения.

4. Под таможенным контролем понимается совокупность мер, осуществляемых таможенными органами, в том числе с использованием системы управления рисками, в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства государств - членов Таможенного союза. Зонами таможенного контроля являются места перемещения товаров через таможенную границу, территорию складов временного хранения, таможенных складов, магазинов беспошлинной торговли и иные места, определенные законодательством государств - членов Таможенного союза. Например, согласно Федеральному закону от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" <1> зоны таможенного контроля могут быть созданы вдоль Государственной границы РФ, в пунктах пропуска через Государственную границу РФ, в местах разгрузки и перегрузки (перевалки) товаров, их таможенного осмотра и досмотра, в местах стоянки транспортных средств и перевозящих находящиеся под таможенным контролем товары (ч. 2 ст. 163).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2010. N 48. Ст. 6252.

5. Перемещением товаров помимо таможенного контроля будет их перемещение через таможенную границу (ввоз или вывоз) вне определенных таможенными органами мест (таможен, таможенных постов) или вне установленного времени производства таможенного оформления. Сюда же относятся случаи перемещения товаров путем прорыва таможенной границы - открытое перемещение, минуя таможенный контроль, а также перемещение, осуществленное в установленном месте, но при этом таможенный контроль не проводился в результате подкупа должностного лица.

6. Сокрытием от таможенного контроля товаров, перемещаемых через таможенную границу, признается любое их утаивание путем использования различных тайников либо других способов, затрудняющих обнаружение товаров, в частности, путем придания одним товарам вида других (камуфлирование, маскировка и т.п.). Иногда преступники для сокрытия контрабандно перемещаемых товаров (например, наркотиков) используют естественные полости тела человека.

7. Перемещение товаров с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации связано с предоставлением таможенному органу в качестве документов, необходимых для таможенных целей, поддельных документов, документов, полученных незаконным путем, документов, содержащих недостоверные сведения, недействительных документов или документов, относящихся к другим товарам, либо с использованием поддельного средства идентификации или подлинного средства идентификации, но относящегося к другим товарам и транспортным средствам.

8. Недекларирование или недостоверное декларирование товаров, перемещаемых через таможенную границу, - это незаявление по установленной форме достоверных сведений либо заявление недостоверных сведений, которые необходимы для исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства Таможенного союза и иного законодательства государств - членов Таможенного союза. Незаконность подобных действий связана с нарушением установленной таможенным законодательством обязанности декларировать товары при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных Таможенным кодексом Таможенного союза (ст. 180).

9. Для признания контрабанды оконченным преступлением необходимо, чтобы с использованием указанных в законе способов (помимо или с сокрытием от таможенного контроля, недекларирование или недостоверное декларирование и др.) имело место фактическое перемещение товаров через таможенную границу. Это положение равно относится к случаям как ввоза, так вывоза товаров, однако требует конкретного рассмотрения применительно к различным ситуациям.

При перемещении товаров на таможенную территорию помимо мест, где осуществляется таможенный контроль, преступление окончено с момента фактического перемещения их через таможенную границу, так как уже с этого момента субъект получает возможность распоряжаться по своему усмотрению контрабандно ввезенными товарами. Иная ситуация имеет место при ввозе товаров на таможенную территорию через пункты пропуска через Государственную границу, где одновременно проводится таможенный контроль и таможенное оформление. Эти пункты располагаются не непосредственно на Государственной (таможенной) границе, а на определенном, иногда значительном отдалении от нее (например, в аэропортах, морских и речных портах). Практически во всех подобных случаях перемещение товаров через таможенную границу происходит до того, как перевозчик доставляет ввезенные им товары в пункт пропуска через Государственную границу РФ, где он обязан предъявить их таможенному органу. При этом пересечение таможенной границы при наличии умысла на контрабанду еще не образует оконченного состава преступления, что произойдет при прохождении зоны таможенного контроля (фактическом выпуске товаров) с сокрытием контрабандного товара от таможенного контроля, обманным использованием документов или средств таможенной идентификации, недекларированием или недостоверным декларированием. При обнаружении контрабандных товаров при таможенном контроле содеянное следует рассматривать как покушение на контрабанду.

При вывозе товаров моментом окончания преступления является фактическое пересечение ими таможенной границы. Все иные действия, непосредственно направленные на вывоз товаров (подача таможенной декларации, содержащей недостоверные сведения, вход (въезд) физического лица с контрабандно перемещаемыми товарами в зону таможенного контроля и т.п., в том числе и прохождение зоны таможенного контроля), образуют покушение на контрабанду, поскольку до момента пересечения таможенной границы товары считаются находящимися под таможенным контролем. В силу этого до момента фактического пересечения таможенной границы у субъекта остается возможность добровольного отказа от совершения преступления.

В связи с этим трудно согласиться с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6 "О судебной практике по делам о контрабанде" <1>. Так, в п. 5 Постановления указано, что при ввозе товаров или иных предметов на таможенную территорию РФ контрабанду, совершенную с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо с недекларированием или недостоверным декларированием, следует считать оконченным преступлением с момента пресечения перемещения товаров или иных предметов в связи с обнаружением того, что их ввоз совершается одним из указанных противоправных способов, в том числе в случаях обнаружения данного факта при представлении таможенному органу указанных документов в процессе осуществления таможенной процедуры внутреннего таможенного транзита, помещения товаров под таможенный режим либо выпуска товара или иных предметов.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2008. N 8; 2010. N 11.

В случаях, когда в процессе перемещения товаров или иных предметов обманное использование документов или средств таможенной идентификации, а равно факты недекларирования, недостоверного декларирования или сокрытия от таможенного контроля обнаружены не были, преступление, предусмотренное ст. 188, считается оконченным с момента принятия таможенными органами решения о выпуске товара или иных предметов, а в случае непринятия такого решения по причине уклонения лица от завершения таможенной процедуры - с момента совершения уголовно наказуемых действий по фактическому выведению товаров или иных предметов из-под таможенного контроля.

Контрабанду, совершенную при ввозе на территорию Российской Федерации товаров или иных предметов помимо таможенного контроля или с сокрытием от него, следует считать оконченным преступлением с момента фактического пересечения товарами или иными предметами таможенной границы только в тех случаях, когда оно произошло вне пунктов пропуска через Государственную границу РФ и вне иного места (коридора), установленного для следования товаров к месту прибытия, если такое место расположено не на границе, а в глубине таможенной территории РФ.

Контрабанду, совершенную при вывозе товаров или иных предметов с таможенной территории, следует считать оконченным преступлением с момента обнаружения недостоверности сведений, указанных лицом в представленной им таможенной декларации, или с момента пресечения иных действий, непосредственно направленных на вывоз товаров или иных предметов, если такие действия совершались противоправными способами, перечисленными в ч. 1 ст. 188, которыми достигалось выведение вывозимых товаров или предметов из-под таможенного контроля.

К числу действий, непосредственно направленных на вывоз товаров или иных предметов, помимо подачи таможенной декларации относятся иные предусмотренные Таможенным кодексом РФ действия с указанными товарами или предметами до фактического пересечения ими таможенной границы (вход или въезд физического лица, выезжающего из Российской Федерации, в зону таможенного контроля, въезд автотранспортного средства в пункт пропуска через Государственную границу РФ в целях убытия его с таможенной территории РФ, сдача транспортным организациям товаров либо организациям почтовой связи международных почтовых отправлений для отправки за пределы таможенной территории РФ, действия лица, непосредственно направленные на фактическое пересечение таможенной границы товарами и транспортными средствами вне установленных в соответствии с законодательством РФ мест).

Указанное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ не соответствует действующему таможенному законодательству, фактически исключает стадии совершения рассматриваемого преступления.

10. Субъектом контрабанды может быть лицо, достигшее возраста 16 лет, непосредственно участвовавшее в выполнении объективной стороны преступления либо выполнившее объективную сторону контрабанды путем использования лица, неосведомленного о незаконности совершаемых действий (посредственный исполнитель).

Контрабанда совершается с прямым умыслом. Виновное лицо осознает, что незаконно перемещает товары через таможенную границу одним из указанных в законе запрещенных способов, и желает этого.

11. Для вменения контрабанды, предусмотренной ч. 2 ст. 188, необходимо, чтобы сознанием виновного охватывались те характеристики предметов контрабанды, которые повышают ответственность за содеянное. Крупный размер предметов контрабанды по ч. 2 ст. 188 не требуется.

О наркотических средствах, психотропных веществах, их аналогах, растениях и их частях, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, см. коммент. к ст. 228; об инструментах и оборудовании, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, - коммент. к ст. 228.2; сильнодействующих и ядовитых веществах - коммент. к ст. 234.

Порядок перемещения через таможенную границу наркотических средств, психотропных, ядовитых и отравляющих веществ установлен Постановлением Правительства РФ от 16.03.96 N 278 "О порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации сильнодействующих и ядовитых веществ, не являющихся прекурсорами наркотических средств и психотропных веществ" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 13. Ст. 1350.

Под отравляющими веществами понимаются химические реагенты и их соединения, воздействующие на центральную нервную систему и органы дыхания и даже в незначительном количестве вызывающие их поражение, однако не относящиеся к химическому оружию.

О радиоактивных веществах и ядерных материалах см. коммент. к ст. 220.

Ввоз из иностранных государств на территорию России отработанного ядерного топлива в целях его переработки осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ и ее международными договорами.

Радиационные источники - не относящиеся к ядерным установкам комплексы, установки, аппараты, оборудование и изделия, в которых содержатся радиоактивные вещества или генерируется ионизирующее излучение (ст. 3 Федерального закона от 21.11.95 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" <1>).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4552.

Об огнестрельном оружии, боеприпасах, взрывчатых веществах, взрывных устройствах см. коммент. к ст. 222.

Общие положения о порядке ввоза на территорию России и вывоза из России оружия и патронов к нему сформулированы в ст. 17 Федерального закона от 13.12.96 N 150-ФЗ "Об оружии" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681.

Перемещение взрывчатых веществ через таможенную границу регламентируется Приказом Минэкономразвития РФ от 28.08.2000 N 29 "О порядке ввоза в Российскую Федерацию, вывоза из Российской Федерации и транзита по территории Российской Федерации взрывчатых веществ, в том числе после утилизации боеприпасов, а также отходов их производства, средств взрывания, порохов промышленного назначения и пиротехнических изделий".

Предметом контрабанды, предусмотренной ч. 2 ст. 188, может быть любое огнестрельное оружие: боевое, служебное, гражданское (спортивное, охотничье как с нарезным стволом, так и гладкоствольное). В комментируемой статье отсутствует оговорка, включенная законодателем в ст. 222 УК ("за исключением гражданского гладкоствольного, его основных частей и боеприпасов к нему").

Предметом контрабанды по ч. 2 ст. 188 следует также признать и основные части огнестрельного оружия, определяющие его функциональное назначение (ствол, затвор, барабан, рамка, ствольная коробка, ударно-спусковой и запирающий механизмы), тем более в случаях, когда оружие перемещается в разобранном виде.

Вооружение и военная техника определены в ст. 1 Федерального закона от 19.07.98 N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <1> как "комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, в том числе средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие (макеты, тренажеры и имитаторы различных видов вооружения и военной техники)".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610.

Оружие массового поражения - ядерное, химическое, бактериологическое (биологическое) и токсинное оружие; средства доставки - ракеты и беспилотные летательные аппараты, способные доставлять оружие массового поражения (ст. 1 Федерального закона от 18.07.99 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" <1>).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774.

О материалах и оборудовании, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ, говорится в целом ряде указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Список товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль, утв. Указом Президента РФ от 05.05.2004 N 580 // СЗ РФ. 2004. N 19 (ч. II). Ст. 1881; Список оборудования и материалов двойного назначения и соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях, в отношении которых осуществляется экспортный контроль, утв. Указом Президента РФ от 14.01.2003 N 36 // СЗ РФ. 2003. N 3. Ст. 208; Положение об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении оборудования и материалов двойного назначения, а также соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.06.2001 N 462 // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2677.

Здесь имеются в виду материалы и оборудование так называемого двойного назначения, которые в принципе имеют мирное назначение, но могут быть использованы для создания соответствующего оружия и средств его доставки. Общие принципиальные положения, регулирующие внешнеэкономическую деятельность в отношении материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, предусмотрены в Федеральном законе "Об экспортном контроле".

О культурных ценностях, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу, и о самих этих правилах говорится в Законе РФ от 15.04.93 N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей" <1>. Положения Закона конкретизированы в Приказе Россвязьохранкультуры от 14.03.2008 N 117 "О Перечне культурных ценностей, подпадающих под действие Закона Российской Федерации от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей", и документации, оформляемой на право их вывоза с территории Российской Федерации" <2>.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 20. Ст. 718.

<2> БНА РФ. 2008. N 24.

О стратегически важных сырьевых товарах, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ, говорилось в Указе Президента РФ от 14.06.92 N 628 "О порядке экспорта стратегически важных сырьевых товаров" и в Постановлении Правительства РФ от 26.06.92 N 434 "Об утверждении Перечня стратегически важных сырьевых товаров, экспорт которых осуществляется предприятиями и организациями, зарегистрированными Министерством внешних экономических связей Российской Федерации", которые в настоящее время не действуют.

12. Для привлечения к ответственности по п. "б" ч. 3 ст. 188 необходимо установить, что служебное положение должностного лица, его должностные полномочия использовались именно для перемещения товаров через таможенную границу одним из указанных в законе способов. Поэтому субъектом контрабанды с использованием служебного положения могут быть прежде всего должностные лица, являющиеся сотрудниками Федеральной таможенной службы, осуществляющие таможенный контроль, таможенное оформление и проводящие таможенную идентификацию товаров или транспортных средств, а также должностные лица, освобожденные от определенных форм таможенного контроля и использующие это для контрабандного перемещения товаров. Контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения, не требует дополнительной квалификации по ст. 285 УК.

13. Насилие к лицу, осуществляющему таможенный контроль (п. "в" ч. 3 ст. 188), может выражаться в нанесении побоев, совершении иных насильственных действий, причинивших физическую боль, умышленном причинении вреда здоровью любой степени тяжести, а также в его убийстве. При этом квалификацией по п. "в" ч. 3 ст. 188 охватывается нанесение побоев, совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, легкий и средней тяжести вред здоровью, а также тяжкий вред здоровью (ч. ч. 1 и 2 ст. 111 УК). В случаях причинения при совершении контрабанды лицу, осуществляющему таможенный контроль, тяжкого вреда здоровью с особо квалифицирующими признаками (ч. ч. 3 и 4 ст. 111 УК), а также при посягательстве на его жизнь содеянное квалифицируется по совокупности п. "в" ч. 3 ст. 188 и ч. 3 (ч. 4) ст. 111 УК либо ст. 317 УК (посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа).

Лицами, осуществляющими таможенный контроль, являются сотрудники Федеральной таможенной службы, а также сотрудники пограничных органов, выполняющих в ряде случаев функции таможенной службы. Одна лишь угроза насилием, не реализованная в его фактическом применении, не дает оснований для квалификации контрабанды по п. "в" ч. 3 ст. 188.

14. Особо квалифицированным видом контрабанды (ч. 4 ст. 188) является ее совершение организованной группой (см. коммент. к ст. 35). В организованную группу могут входить и должностные лица таможенных органов.

15. При контрабанде драгоценных металлов и природных драгоценных камней, наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, сильнодействующих, ядовитых, радиоактивных или взрывчатых веществ, оружия, взрывных устройств и боеприпасов не исключается при наличии реальной совокупности преступлений привлечение к ответственности также по ст. ст. 191, 220, 221, 222, 223, 226, 228, 228.1, 229, 234 УК, предусматривающим ответственность за хищение или вымогательство этих средств (веществ) и предметов. Возможна также совокупность контрабанды с незаконным пересечением Государственной границы РФ (ст. 322 УК), подделкой документов, штампов, печатей, бланков (ст. 327 УК) и рядом других документов.